Сделка ООО, в совершении которой имеется заинтересованность

Сделка с заинтересованностью при участии в тендерах

Этот термин не используется в 44-ФЗ и 223-ФЗ, но факт заинтересованности в заключении конкретной сделки в закупках присутствует. Чаще всего в этих случаях стороны являются аффилированными, т.е. выступают и действуют в интересах друг друга.

Данные манипуляции вряд ли совершаются в благих целях, почти всегда они носят эгоистичный характер. Так действуют недобросовестные заказчики и поставщики, тем самым ограничивая конкурентную борьбу.

Заинтересованными в совершении сделки будут считаться заказчики и участники, являющиеся супругами, родителями, детьми и др. близкими родственниками, в том числе усыновители и усыновленные, а также подконтрольные лица (организации) при условии, что они:

  • являются стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке;
  • являются контролирующим лицом юрлица, являющегося стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке;
  • занимают должности в органах управления юридического лица, являющегося стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке, а также должности в органах управления управляющей организации такого юридического лица.

, зарегистрированный по адресу г.

Заинтересованность в совершении сделки

Сделкой с заинтересованностью признается та, в совершении которой имеется заинтересованность:

  • члена совета директоров (наблюдательного совета) общества,
  • единоличного исполнительного органа,
  • члена коллегиального исполнительного органа общества или лица, являющегося контролирующим лицом общества,
  • лица, имеющего право давать обществу обязательные для него указания.

Указанные лица признаются заинтересованными в совершении обществом сделки в случаях, если они, их супруги, родители, дети, полнородные и неполнородные братья и сестры, усыновители и усыновленные и (или) подконтрольные им лица (подконтрольные организации):

  • являются стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке;
  • являются контролирующим лицом юридического лица, являющегося стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке;
  • занимают должности в органах управления юридического лица, являющегося стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке, а также должности в органах управления управляющей организации такого юридического лица.

к обществам, в которых 100 процентов голосующих акций принадлежит одному лицу, являющемуся одновременно единственным лицом, обладающим полномочиями единоличного исполнительного органа общества;.

Признаки сделки с заинтересованностью заключенной ООО

Андрей Ларин рекомендует:

При этом аффилированными признаются участники, способные оказывать влияние на деятельность юридических и физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность.

Что нужно знать о сделках с заинтересованностью

Сделка относится к сделкам с заинтересованностью, если в ее совершении заинтересовано одно из лиц, указанных в п. 1 ст. 45 закона об ООО и п. 1 ст. 81 закона об АО. Например, таким лицом может быть генеральный директор, член правления или совета директоров. Однако этими должностями список потенциально заинтересованных лиц не ограничивается. К ним также относятся любые граждане и организации, которые контролируют компанию или могут давать обязательные для нее указания. Они будут заинтересованными, если контрагентами по договору (в том числе как посредник, представитель, выгодоприобретатель) выступают контролирующие лица либо их близкие родственники и подконтрольные компании.

Порядок согласования

По общему правилу сделка с заинтересованностью не требует предварительного одобрения, но общество обязано извещать о такой сделке незаинтересованных участников и членов совета директоров (при его наличии). Уведомление должно быть отправлено не позднее 15 дней до совершения сделки, если в уставе не указан иной срок. Порядок уведомления аналогичен порядку извещения о проведении общего собрания участников (акционеров). Проводить процедуру согласования сделки нужно, только если одно из лиц, указанных в законе, после ознакомления с извещением потребовало созвать собрание. Решение принимает общее собрание участников (акционеров) или совет директоров в зависимости от того, в чьей компетенции согласно уставу общества находится вопрос согласования сделок с заинтересованностью.

Потребовать проведения общего собрания может (абз. 2 п. 4 ст. 45 закона об ООО, п. 1 ст. 83 закона об АО):

  • директор;
  • член коллегиального исполнительного органа;
  • член совета директоров;
  • участник (акционер), обладающий не менее 1 процентом долей (акций), или группа участников, обладающая в совокупности таким количеством долей (акций).

Когда согласование не требуется

Однако не любая сделка с заинтересованностью требует извещения и одобрения. В пункте 2 ст. 81 закона об АО и в п. 7 ст. 45 закона об ООО указан обширный перечень ситуаций, когда согласовывать сделку не нужно, вот лишь некоторые из них:

  • сделка совершена в процессе обычной хозяйственной деятельности, при условии, что обществом неоднократно в течение длительного периода времени и на схожих условиях совершались аналогичные сделки;
  • единственным участником (акционером) компании является ее директор;
  • абсолютно все участники (акционеры) заинтересованы в сделке. Однако в уставе может быть прописано право участников или акционеров потребовать голосования по сделке;
  • переход имущества в процессе реорганизации;
  • сделка заключается на условиях предварительного договора.

Сделка не подпадает под положения о сделках с заинтересованностью, если сумма такой сделки составляет не более 0,1 процента балансовой стоимости активов общества по данным его бухгалтерской отчетности на последнюю отчетную дату и размер сделки не превышает предельных значений, установленных Указанием Банка России от 31.03.2017 № 4335-У. Предельные значения размера сделок установлены в зависимости от балансовой стоимости активов по данным бухгалтерской (финансовой) отчетности на последнюю отчетную дату:

Как принимается решение

Решение о согласии на совершение сделки, в осуществлении которой имеется заинтересованность, принимается компетентным органом большинством голосов (более 50 процентов), если в уставе не указан иной порог голосов. Голосовать по вопросу одобрения сделки могут только не заинтересованные в ее совершении лица. Пленум Верховного Суда уточнил также, что не вправе принимать участие юридические лица, хотя и не являющиеся заинтересованными лицами, но находящиеся под контролем заинтересованных лиц (п. 23 Постановления Пленума ВС РФ от 26.06.2018). Решение об одобрении сделки оформляют протоколом общего собрания участников (совета директоров) общества. В решении о согласии на совершение сделки должно быть указано лицо (лица), имеющее заинтересованность в совершении сделки, основания, на которых лицо (каждое из лиц), имеющее заинтересованность в совершении сделки, является таковым (п. 5 ст. 45 закона об ООО, п. 6 ст. 83 закона об АО).

Оспаривание сделки

Если согласие на сделку с заинтересованностью не было получено, то общество, его акционеры, участники, а также члены советы директоров имеют право оспорить сделку (п. 2 ст. 174 ГК РФ, п. 6 ст. 45 закона об ООО, п. 1 ст. 84 закона об АО). Однако несоблюдение процедуры согласования сделки не является основанием для ее оспаривания. В суде потребуется доказать ущерб интересам общества и недобросовестность контрагента.

переход имущества в процессе реорганизации;.

Аффилированные лица физического лица

Таким образом, здесь аффилированность имеет свой смысл. Однако в силу исключительно субъективных причин в гражданском праве отсутствует адекватное его природе определение аффилированной связи и аффилированных лиц.

2007 N 40 О некоторых вопросах практики применения положений законодательства о сделках с заинтересованностью указал, что при рассмотрении дел об оспаривании подобных сделок судам необходимо исходить из того, что условием для признания сделки с заинтересованностью недействительной является наличие неблагоприятных последствий, возникающих у акционерного общества или акционеров в результате её совершения.

Одобрение сделки с заинтересованностью

В п. 4 с. 45 ФЗ-14 указано, что сделка такого типа не требует обязательного одобрения со стороны общего собрания членов предприятия, если ее условия не имеют значительных отличий от условий подобных соглашений предприятия в процессе обычной работы фирмы.

В других ситуациях, решение об одобрении сделки с заинтересованностью является обязательным документом при заключении соглашений такого типа. Документ составляется на основании протокола, оформляемого после проведения общего созыва членов компании.

Вопрос относительно одобрения соглашения после его заключения, является спорным и сейчас. С одной стороны, это является несоблюдением порядка оформления сделки с заинтересованностью, а с другой стороны, последующее одобрение соглашений применяется, если процедура не является обязательной, а сделка проводится в стандартном порядке с условиями, схожими в предыдущих договоренностях такого типа.

Надлежащим одобрением сделки считается порядок, когда соблюдаются все условия заключения такое сделки, включая подготовку обязательной документации и оформление сопутствующих справок и форм.

4 Закона РСФСР 948-1 от 22.

Что будет пониматься под “крупной сделкой”

Посмотрите, что происходит в новой редакции законов (разберём на примере статьи 78 закона об АО — статья 46 закона об ООО изменена аналогично) с самим определением крупной сделки.

Хотя новое определение с первого взгляда кажется составленным из кусочков прежнего, как мозаика, на деле речь идёт о серьёзном изменении подхода. Во главу угла ставится такой признак сделки как «выходящая за пределы обычной хозяйственной деятельности». Ранее он не был даже критерием отнесения сделок к крупным, а лишь входил рядовым пунктом в список исключений, к которым нормы об одобрении крупных сделок не применялись – «за исключением сделок, совершаемых в процессе обычной хозяйственной деятельности общества». Теперь (то есть с 01.01.2017) «выход за пределы обычной хозяйственной деятельности» — обязательное условие, лишь при наличии которого рассматриваются прочие признаки крупности сделки. Бывший главный критерий – стоимость приобретаемых или отчуждаемых активов 25 составляет процентов балансовой стоимости активов общества или более – отступает на второй план, в эти самые «прочие» (обрастая интересными уточнениями и дополнениями наподобие предоставления третьему лицу права использования результата интеллектуальной деятельности на условиях лицензии как возможной разновидности крупных сделок, но принципиально это ничего не меняет).

Что же тогда получается? Законодатель отказывается от формального подхода, основанного на легко проверяемой цифре (25%), в пользу неопределённого «нормальная хозяйственная деятельность». Ради чего? А как раз ради защиты и обеспечения этой самой нормальной хозяйственной деятельности. Вот она – общая цель вносимых изменений, которую мы искали.

Механизм одобрения крупных сделок и сделок с заинтересованностью появился в своё время как инструмент контроля за руководителями обществ со стороны собственников: чтобы директора не продавали активы за бесценок своим аффилированным лицам, например. Почему же сейчас он так меняется, причём в сторону смягчения? Может быть, люди в директорских креслах стали порядочнее и заслуживают теперь большего доверия? Или просто всё дело в том, как изменились за прошедшие годы методы корпоративной борьбы? Если раньше в порядке вещей были меры физические, осязаемые, и осуществляли их группы крепких ребят разной степени вооружённости и легитимности, то сейчас игра идёт всё больше в правовом поле, и главную сцену давно уже заняла пара из въедливого юриста и «обиженного акционера», обычно миноритарного. Борьба за корпоративный контроль никуда не исчезла – просто «кошмарят» хозяйственные общества другими способами, в том числе – бесконечным оспариванием их сделок. Так что нынешние поправки, как представляется, оборонительные — от нашего брата юриста и его хитрого напарника с 0,1% акций какого-нибудь АО.

У вас нет даже одного процента голосующих акций? Сделка не выходит за пределы обычной хозяйственной деятельности, то есть «не приводит к прекращению деятельности общества или изменению ее вида либо существенному изменению ее масштабов»? Или даже выходит, но попадает в обширный список исключений (см. п.3 ст.78 закона об АО в новой редакции или п.7 ст. 46 закона об ООО, благо — они почти идентичны)? Так чего же вы лезете со своим иском по поводу и без повода? Пусть директор (и общество) спокойно работает.

Заодно, после вступления в силу поправок, больше шансов, что банк, где вы решили кредитоваться, Росреестр, куда подаёте документы, и прочие и прочие, удовольствуются простой справочкой об отсутствии крупности сделки вместо длительной и нередко дорогостоящей в нынешних условиях процедуры согласования или одобрения. Меньше формальностей – больше времени для работы. То есть – для обычной хозяйственной деятельности.

Итак, на вопрос «зачем» мы ответили – и выявленная цель лично мне весьма симпатична.

Переходим к оборотной стороне медали. Провозгласив: «всё, что не убивает хозяйственное общество, делает его сильнее», надо ведь, во-первых, позаботиться и о том, чтобы действительно опасные для общества сделки всё же подпадали под необходимость получения согласия (или одобрения), а во-вторых, хорошо продумать саму процедуру его получения.

Читайте также:  Перевод часов в 2020 году: произойдет ли переход на летнее время?

Отсюда – изменившиеся критерии оценки и сопоставления цены отчуждаемых активов и балансовой стоимости, чтобы определить – укладывается ли сделка в заветные 25 процентов. За парой исключений (передача имущества общества во временное владение и (или) пользование и передача права использования объектов интеллектуальных прав на условиях лицензии), с 01.01.2017 г. будет действовать новое правило:

«В случае отчуждения или возникновения возможности отчуждения имущества с балансовой стоимостью активов общества сопоставляется наибольшая из двух величин — балансовая стоимость такого имущества либо цена его отчуждения. В случае приобретения имущества с балансовой стоимостью активов общества сопоставляется цена приобретения такого имущества».

То есть рыночная цена приобретает значение, и протащить как «не крупную» сделку с ценным активом, стоящим недорого по балансу, не получится.

Второй существенный момент из категории защитных мер – появление в п.2 ст. 78 закона об АО указания на необходимость подготовки заключения о крупной сделке:

«Совет директоров (наблюдательный совет) общества утверждает заключение о крупной сделке, в котором должны содержаться в том числе информация о предполагаемых последствиях для деятельности общества в результате совершения крупной сделки и оценка целесообразности совершения крупной сделки».

Если совета директоров нет, заключение утверждает единоличный исполнительный орган.

В результате акционеры (в закон об ООО подобного изменения не внесено) голосуют за одобрение крупной сделки не «в тёмную», а имея перед глазами аналитический по природе своей документ, причём – прозрачный, хранимый потом в документах общества. В случае чего – легко поднимаемый из архива и изучаемый: а не соврамши ли те, кто его готовил? Стимулирует на честную игру, не правда ли?

Статьи 79 закона об АО и соответствующие пункты статьи 46 закона об ООО, посвящённые механизму получения согласия (или одобрения) на совершение крупных сделок и их оспаривания, объёмны – поэтому обойдусь без цитирования, отмечу лишь важнейшие моменты, актуальные и для АО, и для ООО:

Специально оговаривается, что по сделкам, предметом которых является имущество стоимостью более 50 процентов балансовой стоимости активов, решение принимается исключительно общим собранием.

Согласие на совершение крупной сделки может быть в некоторой степени рамочным: без указания стороны сделки или выгодоприобретателя, без точной цены (только с параметрами её определения), с альтернативными вариантами, с одобрением сразу ряда аналогичных сделок.

Согласие является срочным: если в решении не указан срок действия, оно, по общему правилу, действует в течение года.

Крупная сделка может быть совершена без предварительного согласия, но под отлагательным условием получения последующего одобрения. «Если только наши акционеры одобрят», — сможет говорить директор после 01.01.2017 г., подписывая внезапно подвернувшийся выгодный договор.

Оспаривание крупных сделок как совершённых с нарушением порядка получения согласия (одобрения) намеренно затрудняется. Про изменение круга потенциальных истцов я уже упоминал – добавим к этому превращение формулировки пункта 6 статьи 79 закона об АО из «при рассмотрении дела в суде доказано, что другая сторона по данной сделке не знала и не должна была знать» в «при рассмотрении дела в суде не доказано, что другая сторона по данной сделке знала или заведомо должна была знать о том, что сделка являлась для общества крупной сделкой, и (или) об отсутствии надлежащего согласия на ее совершение». (В п.5 ст. 46 закона об ООО наблюдаем аналогичную картину.) Бремя доказывания, таким образом, перекладывается с защищающегося на атакующего, а доказывание таких обстоятельств как «знал – не знал», сами понимаете – дело не самое лёгкое.

Сравните две формулировки.

Дело «Звёздочки»: теперь инспекции намного сложнее отказать в вычете или возмещении НДС

Подпишитесь на нашу рассылку , чтобы получать новости о налогах.

Сделки с заинтересованностью по-новому: первый опыт

01 января 2017 года вступили в силу новые правила одобрения и совершения сделок с заинтересованностью.

Важнейшими изменениями, на мой взгляд, являются следующие:

1. Изменение круга лиц, признаваемых заинтересованными в совершении сделки.

2. Изменение оснований признания лиц заинтересованными в совершении сделки.

3. Изменение оснований, исключающих применение правил о сделках с заинтересованностью (исключений из правил о сделках с заинтересованностью).

4. Изменение порядка и предназначения согласия на совершение сделок с заинтересованностью.

Применив данные правила к конкретным ситуациям и сравнивая их с ранее действовавшими правилами, я пришел к некоторым интересным выводам, которыми хотел бы поделиться. Так как правила о сделках с заинтересованностью обществ с ограниченной ответственностью и акционерных обществ в целом аналогичны, то свои выводы я буду подкреплять только ссылками на федеральный закон «Об акционерных обществах» от 26.12.1995 № 208-ФЗ (далее – Закон). Также хочу оговориться, что для краткости я вместо предусмотренных законодателем терминов «предварительное согласие» и «последующее одобрение» буду использовать единый термин «одобрение сделки».

Итак, вот мои выводы:

1. С 01 января 2017 года заинтересованными в совершении сделки признаются контролирующие лица, а не акционеры. В силу прямого указания Закона заинтересованными могут быть лица, контролирующие общество как прямо, так и косвенно. Контролирующим же является лицо, владеющее более чем 50 процентов голосов в высшем органе управления. В дальнейшем (например, в п. 4 ст. 83 Закона) Закон также использует термин “акционер, заинтересованный/ не заинтересованный в совершении сделки”. Так как никакого специального определения заинтересованного акционера Закон не содержит, приходится признать, что заинтересованным является акционер, владеющий более чем 50 процентами голосующих акций, т.е. порог участия, необходимый для признания акционера заинтересованным, повышен в 2,5 раза. Также необходимо отметить исключение из Закона признака аффилированности (как одного из признаков “заинтересованности”), что исключает возможность “коллективного” владения необходимым количеством голосующих акций. Таким образом, контролирующим, а как следствие и заинтересованным в свершении сделки, может быть только один акционер – владеющий более чем 50 процентами голосующих акций. Следовательно, акционер, единолично владеющий менее чем 50 процентами акций (например – 50 процентов минус одна акция) в принципе не может признаваться заинтересованным.

Более того, из этого вывода следует ещё один – в акционерном обществе может вообще не быть заинтересованных акционеров. Так, формально не будут заинтересованными при совершении сделки с обществом аффилированные акционеры с долями участия 40, 30 и 30 процентов. Дополнительную информацию к размышлению даёт норма п. 2 ст. 5 федерального закона от 29.04.2008 N 57-ФЗ, предусматривающая возможность признать контролирующим лицо, владеющее менее чем 50 процентов голосов, что, на мой взгляд, более соответствует природе контроля. Например, Закон не позволяет признавать заинтересованным акционера, владеющего 40 процентами голосов, если второму крупному акционеру принадлежит 30 процентов голосов, а оставшиеся 30 процентов распределены между, например, пятьюдесятью тысячами акционеров-физических лиц, не участвующих в собраниях акционеров. В такой ситуации 40 процентов голосов достаточно для единоличного проведения своих решений на собраниях акционеров, но при этом остальные акционеры лишены возможности защитить свои интересы от возможных злоупотреблений крупнейшего акционера через институт сделок с заинтересованностью.

2. Согласно измененной редакции п. 1 ст. 81 Закона лица, способные быть заинтересованными, признаются таковыми в случае, если они (члены их семьи, подконтрольные им лица) являются, контролируют или занимают должности в органах управления стороны, выгодоприобретателя, посредника, представителя в сделке. Новеллой в данной норме является требование нахождения стороны и т.д. под контролем заинтересованного лица, т.е. линия контроля для целей признания лица заинтересованным рассматривается исключительно “вниз”, от контролирующего лица к подконтрольному и не иначе. Такая конструкция порождает вопрос, а является ли акционер заинтересованным в совершении сделки, если ее стороной является общество, контролирующее акционера («бабушка» общества)? Если исходить из буквального смысла Закона, то нет, такой контролирующий акционер не является заинтересованным и может голосовать за одобрение сделки.

Можно “усугубить” ситуацию и предложить в качестве стороны в сделке организацию, которая имеет общего генерального директора с организацией, являющейся контролирующим акционером. Конфликт интересов в такой ситуации налицо, но новая редакция Закона, в отличие от прежних норм Закона, не позволяет квалифицировать такую сделку, как сделку с заинтересованностью и, тем самым, защитить интересы организации и её миноритарных акционеров. Интересная ситуация возникает, если стороной в сделке оказывается контролирующее лицо, обладающее косвенным контролем. Предположим, в обществе 3 аффилированных акционера, владеющие 40, 30 и 20 процентами голосов и ещё 10 процентов принадлежит стороннему лицу. Аффилированные акционеры на 99 процентов контролируются одним лицом, 100-процентная дочерняя компания которого выступает стороной в сделке. Заинтересованным в такой сделке будет косвенно контролирующее лицо, а решение об одобрении будут принимать незаинтересованные акционеры, в том числе полностью подконтрольные заинтересованному лицу.

Кроме того, исключение признака аффилированности и замена его на признак контроля, понимаемого как владение голосами в высшем органе управления организации, выводит из-под квалификации в качестве сделок с заинтересованностью сделки с большим количеством физических лиц, являющихся аффилированными обществу или его контролирующим акционерам и сделки с которыми ранее признавались сделками с заинтересованностью – например, сделки с генеральными директорами аффилированных («сестринских», «дочерних») организаций. Так, нет заинтересованности в сделке, стороной в которой является генеральный директор единственного акционера, а в случае вынесения такой сделки на рассмотрение единственного акционера (например, как крупная сделка) такой генеральный директор, действуя от имени своего работодателя, будет единолично рассматривать вопрос о совершении 100 процентной дочкой своего работодателя сделки с самим собой.

Таким образом исключение признака аффилированности и замена его на признак наличия контроля резко сузило круг сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, в том числе оставляя без контроля сделки, при совершении которых есть очевидный конфликт интересов.

3. Важным элементом применения правил о сделках с заинтересованностью являются исключения – п. 2 ст. 81 Закона. Новая редакция данного пункта расширяет перечень исключений (было 9, стало 12), трансформируя часть существовавших ранее. На одном из таких исключений я и хотел бы остановиться. Пп. 3 п. 2 новой редакции и абзац 3 п. 2 прежней редакции ст. 81 Закона предусматривают освобождение от одобрения сделок, в совершении которых заинтересованы все акционеры, но с одним важным дополнением в новой редакции – при отсутствии иных заинтересованных лиц. Данная норма имела большое значение для холдинговых структур, совершавших многочисленные “внутренние” сделки, и такое изменение существенно изменило ситуацию.

Предположим, что существует производственный холдинг, включающий 14 производственных организаций, на 100 процентов контролируемых 15-й холдинговой организацией, в свою очередь принадлежащей различным конечным собственникам. 14 производственных организаций представляют из себя производственный комплекс полного цикла, который самостоятельно выполняет все этапы производства и реализации конечной продукции, начиная с разработки продукта и производства полуфабрикатов и заканчивая реализацией продукции конечным потребителям и постпродажным обслуживанием. Во всех производственных организациях есть Советы директоров из 5 членов: 2 представителей акционера (общих для всех организаций, и, как следствие, заинтересованных при совершении «внутренних» сделок) и 3 индивидуальных для каждой организации. Производственные организации совершают между собой постоянные сделки, опосредующие движение товара в рамках производственной цепочки.

Прежняя редакция п. 2 ст. 81 Закона позволяла при квалификации таких «внутренних» сделок ограничиться установлением очевидной заинтересованности единственного акционера и тем самым снять вопрос квалификации и одобрения «внутренних» сделок в качестве сделок с заинтересованностью. С 01 января 2017 года ситуация изменилась. Анализируемая норма была дополнена требованием отсутствия иных заинтересованных лиц, что сразу вывело «внутренние» сделки придуманного мною производственного холдинга из-под действия исключения (по причине наличия заинтересованности членов Совета директоров). Дополнительные исключения, содержащиеся в п. 2 (например, пп. 1, 2, 12) ст. 81 Закона не спасают в силу их специфичности. Так, пп. 1 распространяется на ситуацию, при которой общество совершает на аналогичных условиях как сделки, не являющиеся сделками с заинтересованностью так и сделки с заинтересованностью. Следовательно, при отсутствии «внешних» сделок нет и оснований для применения данного пункта к «внутренним» сделкам. Таким же исключительным случаем является совпадение в одном лице единоличного исполнительного органа и единственного акционера (пп.2), а также применение порога цены сделки (0,1 процента балансовой стоимости активов – пп.12). Аналогичные последствия (квалификация всех «внутренних» сделок холдинга как сделок с заинтересованностью) наступают в случае наличия заинтересованности косвенно контролирующего лица или в случае более сложной структуры холдинга. Например, если в предложенном мною условном производственном холдинге исключить все советы директоров, но при этом сосредоточить более чем 50 процентов голосующих акций 15-й холдинговой организации в одних руках (или даже все 100 процентов в руках членов одной семьи), то результат, в части квалификации сделок с заинтересованностью, будет аналогичным. А при структурировании холдинга так, чтобы в его структуре образовались «субхолдинги» (т.е., проще говоря, появились «бабушки» и «внучки») уйти от квалификации всех «внутренних» сделок как сделок с заинтересованностью не помогут уже никакие хитрости.

Читайте также:  Варианты обмена квартир: на квартиру, комнату, дом, принудительный обмен жилыми помещениями

4. Проводя реформу сделок с заинтересованностью законодатель поменял правила, касающиеся необходимости одобрения сделок с заинтересованностью. Начиная с 01 января 2017 года о грядущем совершении сделки должны быть уведомлены члены коллегиальных органов управления, а в определенных случаях ещё и акционеры, причем в порядке, предусмотренном для уведомления о проведении собрания акционеров (п. 1.1. ст. 81). Генеральный директор, члены коллегиальных органов или акционер, владеющий 1 процентом акций, вправе потребовать одобрения сделки компетентным органом, причем предварительное одобрение сделки необязательно (п. 1 ст. 83 Закона). При этом, Закон прямо предусматривает возможность одобрения сделки с заинтересованностью заинтересованными в её совершении акционерами (п. 4.1 ст. 83 Закона).

Что можно сказать по этому поводу?

Следует отметить, что необходимо крайне осторожно воспринимать нововведение об отказе от обязательного предварительного согласия на совершение сделки. Если отбросить формальное замечание о том, что отмена предварительного согласия не означает отсутствие необходимости одобрения сделки вообще, то из анализа оснований недействительности (абз. 2 п. 1 ст. 84 Закона) можно сделать вывод о возможном предназначении такого одобрения. Закон достаточно двусмысленно формулирует основания недействительности сделок с заинтересованностью: с одной стороны, в Законе содержится прямая отсылка к п. 2 ст. 174 ГК, предусматривающей два основания недействительности (ущерб и осведомленность об этом контрагента, либо только прямой сговор сторон о действии в ущерб интересам общества), а с другой стороны Закон формулирует ещё два специальных основания недействительности именно сделок с заинтересованностью: ущерб и знание контрагента о заинтересованности в совершении сделки, либо ущерб и отсутствие одобрения. При этом в силу п. 1.1. ст. 84 Закона отсутствие одобрения и непредставление информации по абз. 1 п. 1 ст. 84 Закона влечет презумпцию наличия ущерба.

Статья 82 Закона делает сомнительной неосведомленность контрагента об отсутствии заинтересованности в совершении сделки, что приводит к зависимости судьбы сделки от формальных действий: предоставления информации и одобрения. Если принять во внимание чрезвычайно широкую формулировку абз. 1 п. 1 ст. 84 (текст нормы дает право запрашивать фактически неограниченный объем информации, фантазия может быть ограничена только через ст. 10 ГК), то одобрение сделки (любое) становится едва ли не единственным средством защиты сделки от оспаривания её по формальным основаниям. С другой стороны, наличие одобрения сделки с заинтересованностью также не лишает заинтересованных лиц права доказывать наличие ущерба интересам общества и оспаривать сделку в том числе по основаниям п. 2 ст. 174 ГК, что низводит одобрение сделки на уровень процессуального инструмента перераспределения бремени доказывания.

Подводя итог всему вышесказанному, хочу признаться, что меня не покидает ощущение ошибочности и неправильности моих рассуждений и выводов. Собственно говоря, данная заметка написана в надежде, что кто- нибудь укажет мне на мои упущения и докажет ошибочность моего анализа. Если же я всё- таки окажусь прав (чего я искренне страшусь), то как мне кажется, всем связанным с квалификацией и одобрением сделок с заинтересованностью не останется другого выхода, кроме как обратиться к двум новеллам законодателя: п. 8 ст. 83 и абз. 4 п. 2 ст. 69 Закона. Первая новелла позволяет предусмотреть в уставе неприменение правил о сделках с заинтересованностью к конкретному обществу, а вторая – самостоятельно сформулировать признаки и порядок одобрения экстраординарных сделок, в которых присутствует конфликт интересов, соответствующий интересам конкретного общества.

Вот, собственно говоря, и всё, что я хотел сказать по этому поводу.

Изменение оснований признания лиц заинтересованными в совершении сделки.

Сделка ООО, в совершении которой имеется заинтересованность

Обзор судебной практики по вопросам, возникающим при оспаривании сделок с заинтересованностью в ООО (ст.45 ФЗ “Об обществах с ограниченной ответственностью”)

Перед изучением Обзора рекомендуем предварительно ознакомиться с его оглавлением.

Перед изучением Обзора рекомендуем предварительно ознакомиться с его оглавлением.

Сделки

Рассмотрение проекта было 6 декабря 2013. Текст можно скачать с сайта ВАС РФ – http://www.arbitr.ru/_upimg/3207A85E101E477485F6C4ADF4ECA516_5dec_1.pdf.

Но прежде, чем переходить к прочтению проекта. Напомню, что:

а) крупная сделка – Крупной сделкой является сделка (в том числе заем, кредит, залог, поручительство) или несколько взаимосвязанных сделок, связанных с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения обществом прямо либо косвенно имущества, стоимость которого составляет двадцать пять и более процентов стоимости имущества общества, определенной на основании данных бухгалтерской отчетности за последний отчетный период, предшествующий дню принятия решения о совершении таких сделок, если уставом общества не предусмотрен более высокий размер крупной сделки.

Крупной сделкой может быть сделка, цена которой превышает 25 процентов стоимости имущества общества.

б) сделка, в совершении которой имеется заинтересованность (сделка с заинтересованностью) – Сделки (в том числе заем, кредит, залог, поручительство), в совершении которых имеется заинтересованность члена совета директоров (наблюдательного совета) общества, лица, осуществляющего функции единоличного исполнительного органа общества, члена коллегиального исполнительного органа общества или заинтересованность участника общества, имеющего совместно с его аффилированными лицами двадцать и более процентов голосов от общего числа голосов участников общества, а также лица, имеющего право давать обществу обязательные для него указания.

Цена сделки не имеет значения для ее квалификации в качестве сделки с заинтересованностью. Цена сделки влияет только на орган управления общества, к компетенции которого относится одобрение такой сделки.

Итак.

1. Начнем с конца документа. Одно из самых интересных положений. Пункт 14 проекта предусматривает, что разъяснения данные в нем распространяются на сделки, совершаемые государственными, муниципальными унитарными предприятиями, некоммерческими организациями, кооперативами. Если иное не предусмотрено в законе или не вытекает из существа отношений. Последнее представляется диковинным зверем применительно к рассматриваемому вопросу, тем не менее. Про сам закон вообще умолчим. Обратное было бы нелепым недоразумением, позволяющим дать повод задуматься о юридической силе постановления пленума ВАС РФ и закона. Если же убрать в сторону эти оговорки и посмотреть на суть, то использование аналогии применительно ко всем компаниями меня радует. Порядок может быть не идеальным, но имеющим свой опыт применения. А если так, то стоит его распространять на всех и делать общую практику единообразной. Поэтому этот пункт так и назовем между собой «Пункт про единообразие».

2. Теперь снова пролистаем документ и начнем с пункта 1. В нем ВАС РФ подтверждает позицию тех, кто считает, что нормы ст.45, 46 ФЗ об ООО, ст.79, 84 ФЗ об АО являются специальными по отношению к содержащимся в ГК РФ при оспаривании сделок как совершенных с нарушением порядка одобрения сделок. Если сделка не является крупной или сделкой с заинтересованностью, то применяются положения ст.173.1 и ст.182 ГК РФ. Назовем этот пункт так – « Пункт о спецнорме ».

3. Пункт 2 или «Пункт о соотношении сделки и решения». Предусматривается, что наличие оснований для отказа в признании крупной сделки или сделки с заинтересованностью недействительной не препятствует признанию соответствующей сделки хозяйственного общества, совершенной в ущерб его интересам, недействительной на основании пункта 2 статьи 174 ГК РФ (Сделка, совершенная представителем или действующим от имени юридического лица без доверенности органом юридического лица в ущерб интересам представляемого или интересам юридического лица, может быть признана судом недействительной по иску представляемого или по иску юридического лица, а в случаях, предусмотренных законом, по иску, предъявленному в их интересах иным лицом или иным органом, если другая сторона сделки знала или должна была знать о явном ущербе для представляемого или для юридического лица либо имели место обстоятельства, которые свидетельствовали о сговоре либо об иных совместных действиях представителя или органа юридического лица и другой стороны сделки в ущерб интересам представляемого или интересам юридического лица). Правом на иск о признании вышеуказанной сделки недействительной обладает само общество или ее участник.

4. Пункт 3 или «Пункт о дочке». Одобрение сделок необходимо для контроля за имуществом (активами) общества. Поэтому создание дочернего общества и передача имущества ему не должна приводить к потере контроля. ВАС РФ усматривает возможность оспаривать сделки дочернего общества участником основного общества путем обращения к руководителю своего общества, либо если последний уклоняется от совершения подобных действий, то самостоятельное обращение в суд. Звучит красиво, звонко. Благими намерениями вымощена дорога в ад. Надеюсь, что применение подобного нас туда не приведет. А если чуток серьезнее, то одним из оснований для обращения в суд участника основного общества по сделкам дочернего общества является уклонение руководителя основного. А ведь это нужно еще и доказать (это, во-первых). Во-вторых, а откуда участник основного узнает о совершении данной сделки? Наделим его правом на получение информации о деятельности дочернего общества? Подобное уже на грани легкой фантастики. Правда в этом пункте есть один интересный процессуальный момент. «Суд может рассмотреть … требование по существу, если придет к выводу о наличии разумных оснований полагать, что это отвечает интересам дочернего общества и со стороны участника основного общества отсутствует злоупотребление правом». Означает ли это, что меняется презумпция с добросовестности и разумности участника оборота на недобросовестность и неразумность? Также любопытно, как участник основного общества будет доказывать наличие интереса у дочернего общества на оспаривание, если он не будет обладать информацией о ее деятельности, сделках и прочего?

5. Пункт 4 или «Пункт про предмет доказывания». В него входят: а) признаки сделки (крупной, с заинтересованностью); б) наличие нарушения прав (подобное подтверждается наличием убытков или иных неблагоприятных последствий). Ничего нового, подобное было известно и ранее. Но суд указывает, что нет нарушения, если предотвращаем еще большие убытки, либо сделка является частью взаимосвязанных сделок, направленных на извлечение прибыли (правда и это не революционная идея). А вот следующее уже интереснее – «если невыгодность сделки не была очевидной на момент ее совершения, а обнаружилась впоследствии, например, по причине нарушения контрагентом или самим обществом возникших из нее обязательств, то она может быть признана недействительной только, если будет доказано, что сделка изначально заключалась с целью ее неисполнения либо ненадлежащего исполнения».

6. Пункт 6 или «Пункт про тех, кому откажут в иске об оспаривании». Ничего нового суд не придумал, все уже известно на практике: а) голосование не влияет на результаты; б) сделка одобрена на момент рассмотрения; в) контрагент по сделке не знал и не мог знать. А вот дальше уже начинается креатив. Причем неудобный креатив, который правда перекликается уже с практикой по налоговым спорам по вопросу необоснованной налоговой выгоды (в частности) и с практикой по взысканию убытков с единоличного исполнительного органа. Разумный контрагент должен проверить наличие у сделки признаков крупной или сделки с заинтересованностью, запросить у общества устав, документы бухгалтерской отчетности и список его аффилированных лиц и установив наличие соответствующих признаков, проверяет доказательства ее одобрения в установленном законом порядке, при этом контрагент проверяет подлинность документов, подтверждающих одобрение сделки, по их внешним признакам. Если сторона сделки не производила такой проверки, то она может быть признана недобросовестной. Как вам такое? Поэтому теперь точно стоит менять внутренние документы общества, вводя корпоративные процедуры по сбору, проверке информации и документов от контрагента. При этом забудьте о наличии в заключаемых договорах условий о гарантиях и заверениях сторон, т.к. суд высказался так: «Само по себе указание в оспариваемой сделке на то, что заключившее ее от имени хозяйственного общества лицо гарантирует, что при совершении сделки соблюдены все необходимые корпоративные процедуры и т.п., не является достаточным для признания контрагента добросовестным». Теперь подобные гарантии и заверения только для красоты могут существовать, т.к. не является достаточной формой проявления разумности в выборе и проверке контрагента по договору.

Читайте также:  Не хотят отдавать мобильный телефон, найденный после кражи

7. Пункт 7 или пункт «Правильное одобрение сделки».

Сделка считается одобренной, если условия заключенной сделки совпали с ранее одобренной. Условия могут быть указаны в самом решении, либо в приложении к нему.Изменение условий сделки является отдельной сделкой и требует самостоятельного его одобрения. Возможно одобрение вместе конкретных условий, параметров и основных условий сделки. Несмотря на то, что слова «основные условия сделки» и вызывают вопросы, но приравняем их, минимум, к существенным условиям. Также приемлемо одобрение альтернативных условий сделки и установление срока действия одобрения сделки.

8. Пункт 8 или пункт «Виды одобряемых сделок».

Перечень видов сделок на которые наряду с договорами купли-продажи, дарения, мены распространяется порядок заключения крупных сделок, не является исчерпывающим. К таким сделкам (при соответствующей стоимости отчуждаемого имущества) могут также, в частности, относиться договоры о переводе долга, совместной деятельности, внесении вклада в уставный капитал другого хозяйственного общества и другие, если в результате их заключения возникает возможность отчуждения имущества общества. Порядок одобрения крупных сделок можно распространить на иные сделки, что требует указания на это в уставе общества. Устав общества не может расширить перечень сделок, не подлежащих одобрению.

Таковыми могут быть только сделки, совершаемые в процессе обычной хозяйственной деятельности. Не соблюдение порядка одобрения сделок, на которые распространен уставом порядок одобрения крупных сделок, может явиться основанием для признания ее недействительной (п.1 ст.174 ГК РФ).По общему правилу, в цену сделки не включаются штрафные санкции, если только она изначально не была заключена с целью ее неисполнения или ненадлежащего исполнения. Несмотря на то, что цена сделки определяется согласно данным бухгалтерского учета, возможно использование и рыночной стоимости имущества для квалификации сделки как крупной. При оценке того, является ли крупной сделка, в силу которой общество обязывается выполнить работы, оказать услуги, либо передать имущество, отсутствующее у общества на момент ее совершения, стоимость активов общества следует сопоставлять с размером рыночной стоимости соответствующих работ, услуг или будущего имущества.

При оспаривании сделки, совершенной хозяйственным обществом, находящимся на упрощенной системе налогообложения, истец обязан представить доказательства того, что сделка является крупной, в частности, представить данные учета стоимости активов общества либо потребовать определения рыночной стоимости его активов. Далее крайне интересный случай для тех договоров, которые носят периодический характер платежей и неопределенный срок действия. ВАС РФ говорит, что сумма платежей должна считаться за весь срок действия договора. Но если срок неопределенный в договоре, то берется срок, предусмотренный законом или договором для предупреждения о прекращении договора, заключенного на неопределенный срок. Для тех случаев, когда совет директоров должен одобрить сделку, но не может это сделать, то решение такого вопроса передается на рассмотрение общего собрания.

9. Пункт 9 или пункт «О заинтересованности».

Бенефициар в сделках с заинтересованностью это лицо, которое любым образом извлекает имущественную выгоду. Например, участник опционной программы хозяйственного общества.

Суды не должны ограничиваться установлением только формальных условий применения норм о порядке одобрения сделок с заинтересованностью, а обязаны исследовать и оценить всю совокупность имеющих значение для правильного разрешения дела обстоятельств.

Аффилированные лица также могут быть любые иные лица, если будет доказано, что взаимоотношения с такими лицами носят характер близких личных и (или) деловых, в том числе отношения подчиненности, и способны привести к фактическому конфликту интересов.

К числу таких лиц, в частности, могут быть отнесены, лица, не состоящие в зарегистрированном браке, но находящиеся в фактических брачных отношениях; близкие друзья; лица, ведущие совместную предпринимательскую деятельность и т.п. Следовательно, суд вправе не ограничиваться в определении аффилированности лиц и в определении формальных правил для одобрения сделок. Это означает, что любая сделка с любым лицом может быть признана сделкой с заинтересованностью.

Однако тут же суд указывает, что в случаях формальной аффилированности есть возможность доказать отсутствие влияния лиц друг на друга и, соответственно, избежать необходимости одобрения сделки.

10. Пункт 10 или пункт «Трудовой договор как сделка крупная сделка или сделка с заинтересованностью».

Закон не исключает возможность квалификации трудового договора как сделки. При решении вопроса о том, нарушает ли интересы юридического лица заключение трудового договора, судам следует оценивать насколько его условия отвечали обычным условиям трудовых договоров, заключаемых со специалистами аналогичной квалификации и соответствующего профессионального уровня, с учетом характера обязанностей сотрудника, в том числе о неразглашении информации, не конкуренции (после увольнения), масштаба и прибыльности бизнеса и т.п.

Мировое соглашение является сделкой. Соответственно, к нему применяются положения закона о крупных сделках или сделках с заинтересованностью. Если мировое соглашение заключено с нарушение закона и прав участника, то последний может обжаловать судебный акт об утверждении мирового соглашения.

11. Пункт 12 или пункт «Отказ в иске».

Если участнику отказали в иске, то этот никак не влияет на его право заявить требование о возмещении убытков, причиненных обществу. Хотя в некоторых случаях доказывание размера убытков может быть крайне проблематичным.

Надеюсь, что наши комментарии помогут вам разобраться не столько с самим проектом постановления, сколько акцентируют внимание на уже сложившихся отдельных аспектах рассмотрения подобных дел, положения закона об АО, ООО.

Суд может рассмотреть требование по существу, если придет к выводу о наличии разумных оснований полагать, что это отвечает интересам дочернего общества и со стороны участника основного общества отсутствует злоупотребление правом.

Понятие сделки, в совершении которой имеется заинтересованность

Под сделкой, в совершении которой имеется заинтересованность (сделкой с заинтересованностью) понимается сделка, в совершении которой имеется заинтересованность[1] члена совета директоров, лица, осуществляющего функции единоличного исполнительного органа, в том числе управляющей организации или управляющего, члена коллегиального исполнительного органа или акционера (участника) общества, имеющего совместно с его аффилированными лицами 20 и более процентов голосующих акций общества (голосов участников общества), а также лица, имеющего право давать обществу обязательные для него указания, совершаемая с соблюдением особых процедур, предусмотренных федеральными законами. Данное определение приводится в п.1 ст. 81 Закона об АО, п.1. ст. 45 закона об ООО.

Целью института сделок с заинтересованностью является защита общества и его участников от продажи или приобретения обществом имущества[2] на невыгодных условиях в ситуации, определяемой как конфликт интересов[3].

Законодательство о хозяйственных обществах (обществах с ограниченной ответственностью и акционерных обществах) не оперирует понятием «конфликт интересов». Тем не менее, именно понятие конфликта интересов является основополагающим для института сделок с заинтересованностью. Несмотря на отсутствие легального определения конфликта интересов, оно активно используется в судебной практике[4].

Многими авторами отмечается неудачность использования термина заинтересованность для определения рассматриваемых сделок[5]. Под термином интерес, в толковании словаря Ушакова понимается «внимание, возбуждаемое по отношению к кому-нибудь (чему-нибудь) значительному, важному, полезному или кажущемуся таким. Интерес является устойчивым явлением объективного характера, присущим неограниченному кругу лиц независимо от их индивидуальных предпочтений».

Очевидно, что правовым интересом будет не любой абстрактный интерес, а интерес, защищаемый нормами права.

При этом конфликтом интересов в правоотношении будет противоречие между интересами, которые защищены правом и должны быть удовлетворены действиями другого уполномоченного принципалом лица (поверенного, агента, директора, доверительного управляющего и др.) и личными интересами этого уполномоченного.

Таким образом, действующее законодательство раскрывает понятие сделки, в совершении которой имеется заинтересованность (сделки с заинтересованностью) через раскрытие понятия «лица, заинтересованного в совершении сделки» и раскрытие оснований (условий) для признания данных лиц заинтересованными.

По нашему мнению, более удачным и правильным, в большей степени отражающим сущность корпоративных отношений при совершении рассматриваемых сделок, было бы применение формулировки «лицо, у которых может возникнуть конфликт интересов»[6] в совокупностью с формулировкой «конфликт интересов» для определения случаев возникновения данного конфликта. В то же время, было бы несправедливым не отдать должного законодателю, сумевшему в более чем сжатом определении уместить механизм установления заинтересованности, описанию которого в английском законе о компаниях посвещается более 70 статей.

[1] Под заинтересованностью понимается не абстрактная заинтересованность, обусловливающая само заключение сделки и, в том или ином виде, существующая в любой сделке, а определенное отношение (участие) перечисленных лиц «на другой стороне» такой сделки. Более подробно про установление заинтересованности в совершении сделки описывается в соответствующем разделе.

[2] В рассматриваемом случае в полной мере применяется понятие «имущество», приведенное в ст. 128 ГК РФ, используемое в широком смысле и включающее, в том числе, наличные деньги и документарные ценные бумаги, иное имущество, в том числе безналичные денежные средства, бездокументарные ценные бумаги, имущественные права; результаты работ и оказание услуг; охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальная собственность); нематериальные блага, в том числе, имущественные права.

[3] Подробнее про конфликт интересов в разделе о конфликте интересов.

[4] Впервые понятие «конфликта интересов» было применено Конституционным судом РФ в постановлении № 5-П от 10.04.2003 г., в котором отмечается, что «в силу природы акционерного общества совершаемые им сделки могут приводить к конфликту интересов между акционерами, обладающими значительным числом акций, органами управления обществом и миноритарными акционерами»

[5] Например, А.В. Габов указывает, что «в неудачном использовании категории «интерес» видится основная проблема регулирования заинтересованных сделок в действующем законодательстве. Законодатель как бы перевернул иерархию интересов, поставив в качестве приоритета их формальное понимание, а не действительные интересы экономических агентов, которые и должны институционализировать нормы закона»

[6] Данная формулировка предложена Дедовым Д.И. в работе «Конфликт интересов» (М.: Волтерс Клувер, 2004, С. 2).

Тем не менее, именно понятие конфликта интересов является основополагающим для института сделок с заинтересованностью.

Какая сделка ООО признается сделкой, в совершении которой имеется заинтересованность

Правильно квалифицировать сделку как совершаемую с заинтересованностью нужно во избежание нарушения особого порядка заключения таких сделок.

Самый простой пример такой сделки – это сделка ООО, в которой одной из сторон является директор. То же самое касается и сделок с членом совета директоров или правления, а также с участником ООО, владеющим долей более 50%. Эти сделки выявляются легко, так как указанные лица хорошо известны обществу.

Но есть и более сложные случаи, когда для установления заинтересованности в сделке требуется совершить ряд действий. Во-первых, установить потенциально заинтересованных в сделке лиц. Во-вторых – проверить контрагента на предмет наличия его связи с этими лицами.

Допущение ошибки при квалификации сделки может повлечь негативные последствия.

директор или иное лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа;.

Сделка ООО, в совершении которой имеется заинтересованность

Обзор судебной практики по вопросам, возникающим при оспаривании сделок с заинтересованностью в ООО (ст.45 ФЗ “Об обществах с ограниченной ответственностью”)

Перед изучением Обзора рекомендуем предварительно ознакомиться с его оглавлением.

При этом нормы о сделках с заинтересованностью являются специальными по отношению к правилам ст.

Сделка, в совершении которой имеется заинтересованность

  • Переработать оформление в соответствии с правилами написания статей.
  • Исправить статью согласно стилистическим правилам Википедии.
  • Проверить достоверность указанной в статье информации.
  • Добавить информацию для других стран и регионов.
  • Найти и оформить в виде сносок ссылки на независимые авторитетные источники, подтверждающие написанное.
  • Подтвердить значимость предмета статьи согласно критериям значимости.

Исправить статью согласно стилистическим правилам Википедии.

Добавить комментарий